La inacción del Estado constituye una conducta omisiva que puede lesionar los derechos de los administrados y de los consumidores

La inacción del Estado constituye una conducta omisiva que puede lesionar los derechos de los administrados y de los consumidores

Por Flavio Lowenrosen  

Muchos de los que desde hace tiempo trabajan en la defensa de los derechos de los administrados en general y de los usuarios en particular, a veces observan con onda preocupación como la inacción del Estado en cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales, y hasta en reglamentar derechos, lesiona los derechos de los consumidores.-

Los administrados y los consumidores poseen derechos básicos y esenciales, que son concretos, determinados, los que nacen de la concepción social –derechos sociales-, y han sido plasmados en los textos normativos (constitucionales, legales y administrativos).-

Los derechos básicos de los individuos –vida, salud, dignidad- no nacen de la voluntad del constituyente ni del legislador, sino que son propios a la esencia del ser humano.-

Lo que hace quien elabora la normativa -de cualquier naturaleza- es “colocar” a los derechos expresamente en el texto y hasta darle una “forma legal”, pero en realidad esos derechos básicos existen con prescindencia de que estén insertos, o no, en la Constitución[1] o en cualquier ley.-

En este contexto, entendemos que los derechos esenciales del ser humano existen y este puede exigirlos a las autoridades públicas, con prescindencia de si están, o no, reconocidos en el texto Constitucional y/o legal.-

Habiendo quedado claro que los derechos básicos existen en el mundo jurídico por su raigambre social –con prescindencia de lo que establezca la norma-, vale analizar ahora si los mismos son, o no, operativos y, consecuentemente, exigibles. Entendemos que si!!!.-

Todos los administrados tienen el derecho subjetivo a exigirle al Estado que les resguarde el derecho a la vida, a la salud y a la dignidad.-

Entonces, que el Estado debe actuar de modo directo a los fines de permitir que los administrados puedan ejercer sus derechos básicos, ya que los mismos son operativos.-

Lo dicho implica que las autoridades públicas deben actuar de modo positivo y concreto, a los fines de permitir que los administrados puedan ejercer sus derechos básicos.-

Más allá de los derechos mencionados –los básicos o fines, como ser a la vida, a la salud y a la dignidad-, es evidente que todos los restantes derechos de los administrados –sean constitucionales, legales o contractuales- ingresan al patrimonio de estos, sin perjuicio de que esos derechos sean, o no, operativos[2].-

Debe destacarse, entonces, que aunque el derecho de modo inmediato no pueda ser ejercido, ya que necesita reglamentarse para ello, el mismo es titularidad de su administrado destinatario, quien tiene derecho a exigirle al Estado que lo “operatice” a través de la emisión del pertinente acto –sea administrativo o legislativo.-

En este contexto, es fácilmente advertible que la omisión del Estado en proceder a reglamentar derechos, o a crear las instituciones debidas que permitan de ellos, o en designar a las autoridades que posibiliten ello, importa una inacción que pone en riesgo el ejercicio de los derechos de los administrados en general y –en nuestra materia sometida a estudio- de los usuarios en particular.-

Todos los derechos que son consagrados por el texto constitucional o legal a favor de los administrados –sin perjuicio que sean programáticos y, consecuentemente, se deban operativizar a través del dictado de una norma- son:

Ø Aplicables a los casos jurídicos para los que estuvieron destinados. Significa esto que el administrado es titular de la atribución de exigirle al Estado que reglamente el ejercicio del derecho, ello a los fines que este se emplee en el marco de la relación jurídica a la que está destinado.-

Por ejemplo, bien vale recordar que los administrados tienen el derecho a la portabilidad numérica en materia de telefonía móvil. El mismo fue creado por el Anexo II del Decreto 764/2000[3], pero su ejercicio estaba sometido a reglamentación por parte de la autoridad pertinente[4]. La ausencia de reglamentación impedía que los usuarios puedan gozar del derecho a cambiar de prestador de telefonía celular sin perder el número de teléfono. Por eso no podían ejercer su derecho que surgía del artículo 42 de la Constitución nacional[5], como también del propio Decreto. Ante la mora reglamentaria de la Administración se inició una acción judicial en ejercicio de legitimación procesal colectiva[6], la cual concluyó con el dictado de una sentencia cuya resolución –en primera y segunda instancia- dispuso que se reglamente la normativa[7], ya que: i) la misma está destinada a ser aplicada dentro de relaciones jurídicas determinadas, como ser la de telefonía móvil, ii) los derechos no se consagran en abstracto[8].-

Ø Ejercible por su titular[9]. Implica esto que el titular de derecho tiene la atribución a ejercer el derecho que le ha sido conferido por imperio constitucional y/o normativo.-

Ø Exigible por su titular. Significa esto que el administrado tiene derecho a exigirle a las autoridades que llevan a cabo la conducta omisiva –o a la autoridad judicial a fin que las obligue-, que adopten las decisiones pertinentes que posibiliten el ejercicio del derecho.-

En este contexto se advierte que los derechos no han sido conferidos en abstracto, sino que los administrados tienen la facultad de exigirles a las autoridades públicas que permitan su ejercicio.-

Tenemos que tener en cuenta, entonces, que las omisiones de la Administración en permitir el ejercicio del derecho se traduce en lo que se llama Mora. La misma puede provenir de la autoridad legislativa y también de la administrativa.-

La mora del cuerpo legislativo puede provenir del hecho que no se dicta una norma que permita el ejercicio de un derecho constitucional, o que no dicta una ley que debe ser dictada por que así lo establece el texto constitucional[10], o que no designa a las autoridades que debe elegir por imperio constitucional[11], o que no crea las instituciones creadas por la Constitución o hasta por una ley dictada por el propio legislativo[12].-

Es decir, la mora legislativa puede ser de carácter normativo-reglamentario, pero también institucional, ya que:

i) Hay mora reglamentaria cuando no dicta el legislativo una norma que permite el ejercicio individual o colectivo de derechos, o hasta impida el ejercicio de derechos por las instituciones con autonomía jurisdiccional –léase provincias[13],

ii) No designa el legislativo a determinadas autoridades, funcionarios ellos que estarán a cargo de prestar servicios públicos o de proteger los derechos de los administrados –léase en este último caso al defensor del pueblo,

iii) No conforma los organismos que está obligado a crear, por imperio constitucional o legal.-

Vale tener presente que no es facultad del cuerpo legislativo reglamentar, o no, las materias que la Constitución dispone, o la creación de los organismos o la designación de autoridades, sino que está obligado a ello, pues ese cuerpo se debe someter al imperio constitucional, ya que las atribuciones y competencias del legislativo se deben desenvolver y llevar a cabo dentro de los parámetros establecidos en el texto constitucional. Cuando el legislativo no cumple con lo establecido por la Constitución actúa de modo arbitrario[14], ya que se aparta de los antecedentes normativos que deben someter a su actividad.-

Por otra parte, la mora de la autoridad administrativa puede provenir del hecho que no se dicta una norma que permita el ejercicio de un derecho legal –haya sido dispuesto por una ley en sentido formal[15] o por un acto administrativo[16]-, o de la circunstancia que no se conforman los cuerpos orgánicos o las instituciones que la ley establece[17], o que no se designan a las autoridades respectivas para ocupar cargos públicos.-

Debe destacarse que el imperativo para reglamentar una norma legal y hasta administrativa –y así permitir el ejercicio de lo derechos que ella consagra- puede: i) estar determinado por un plazo fatal, determinado[18], ii) no estar sometido a un plazo determinado[19].-

No obstante en todos los casos la ausencia de reglamentación o conformación de los órganos pertinentes, conduce a la mora de la Administración. Debe tenerse en cuenta que:

i) Será automática la mora administrativa en los casos en que se exceda el plazo establecido por la norma,

ii) Se constituirá la mora cuando se exceden razonables plazos temporales, en los casos que la norma no establezca un término fatal para su reglamentación o para la conformación del órgano.-

Es decir, cuando la norma lo establezca, nunca será facultad discrecional de la Administración reglamentar, o no, un derecho; sino una obligación insoslayable de ella.-

En este contexto, podemos decir, a mero título final, que se lesionan los derechos de los administrados en general y de los usuarios y consumidores en particular, cuando las autoridades legislativas y las administrativas haciendo caso omiso a lo que establece la Constitución, o las leyes, o las normas administrativas, no reglamentan derechos, o no conforman los órganos administrativos respectivos, o no designan autoridades que estarán a cargos de organismos que prestarán servicios públicos o actuarán en lo que concierne a la protección de los derechos de las personas.-